一、问题的提起

保险是一种以风险转移为目的的经济制度，而各个投保人的风险转移则是通过合同缔结的方式得以实现，故其也是一种交易行为，必然受到相关法律的规制。由此一来，保险的内

涵如何也就显得极为重要，其构成要素的判断将对保险法的法律适用产生决定性影响。具体而言，某种交易行为是否受保险法的规制从而产生该法所定之权利义务，首先应确定该

交易行为是否属于保险法所规范之保险（叶启洲，2021）。众所周知，保险法律规范实际上由保险合同法与保险业法（组织法与监管法，本文所讨论的内容仅涉及监管法，因此后文均直接称保险监管法）构成。保险合同法作为民法（合同法）的特别法，原则上乃基于契约自由原则规范保险当事人及关系人之间的法律关系（当然这并不妨碍从消费者权益保护的角度规定有保护投保人一方的强制性法律规范），而保险监管法的规制目的则在于仅依靠合同法的原则无法有效防止投保人一方的利益受到侵害，从而通过许可制度等诸多行政监督规范，来有效地排除不利于投保人一方的合同内容、确保保险业的健康经营，最终最大限度地维护投保人一方的权益。简而言之，保险监督法的规范是对保险合同法契约自由原则的一种补充（細田浩史，2018）。就此意义而言，两法规范对象的保险是否必须具有绝对相同的构成要素是一个无法回避的问题。

近年来，随着“科技保险”的兴起，以网络平台为媒介的互助救济行为，由于其与传统保险的运营方式存在较大差异，例如风险直接承担者是平台运营商而非保险公司，与风险承担相对应的费用缴纳并非于约定的事故发生前而是在事故发生后等。因此其是否为保险，是否可适用（或类推适用）保险合同法予以规制，是否为保险监管的对象等，正成为理论及实务界关注的问题。不仅如此，随着金融工程学的发展，看跌期权（Put Option）、巨灾债券（Catastrophe Bond）等同样具有风险转移功能的金融产品相继问世（一般称之为非传统的风险转移或者代替型风险转移，Alternative RiskTransfer），其特点在于融合了保险与金融两方面的技术（方春平，2001）。该类型金融产品是否属于保险，其法律适用如何等，亦是目前各金融保险发达国家普遍讨论的议题。本文围绕上述问题，力图揭示保险这一经济制度的内涵构成，并以此为基础，指出其于保险合同法以及保险监管法两者不同层面法律适用时所应发挥的作用。需要说明的是，本文所谓保险，仅指商业保险。